“从有规划批准也不办”到不动产登记审查思维的思考

近日，一登记机构咨询，某村民原有合法宅基地和房屋所有权，后户口迁出该村，现持原有证书和批准翻建的规划许可手续，问是否可以受理该登记。研讨中，分成两种不同观点，一种观点认为，宅基地具体人身属性，非集体成员不能享有，如《河南省农村宅基地用地管理办法》第9条第4款规定“户口已迁出不在当地居住的；”不得安排宅基地用地。因此即使拥有规划许可也不能受理该申请。另外一种观点认为，目前对于非集体组织成员翻建合法拥有的农村住宅并无明确的法律规定，且规划许可属于前置的行政许可行为，不动产登记机构无权审查其合法性，因此在要件齐全的情况下，应该予以办理。笔者赞同第二种观点，具体理由如下：

一、现有宅基地使用的法律规定

《土地管理法》第43条规定了村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的原则。《土地管理法》第62条规定了农村村民一户一宅以及出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准的原则。

《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》国办发〔2007〕71号规定“农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”。单位和个人不得非法租用、占用农民集体所有土地搞房地产开发。”

《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》规定：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”

《国土资源部印发《关于加强农村宅基地管理的意见》的通知》（国土资发[2004]234号）也仅规定了：“对农村村民住宅建设利用村内空闲地、老宅基地和未利用土地的，由村、乡(镇)逐级审核，批量报县(市)批准后，由乡(镇)逐宗落实到户。农村村民将原有住房出卖、出租或赠与他人后，再申请宅基地的，不得批准。”

综合以上的法律法规以及规范性文件，均未对原村民取得宅基地以后翻建是否可以继续使用宅基地作出明确的规定。

二、宅基地建设审批的法律法规

《城乡规划法》第41条规定：“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。 　　在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法，由省、自治区、直辖市制定。”

《福建省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第39条规定：“镇、乡人民政府受理乡村建设规划许可证的申请后，应当派人到现场踏勘。对使用原有宅基地建设的村民住宅项目，经审查符合规划要求的，镇、乡人民政府应当自受理之日起二十日内核发乡村建设规划许可证。”

《河南省实施《中华人民共和国城乡规划法》办法》第47条规定：“在乡、村庄规划区内村民使用原有宅基地或者村内空闲地进行住宅建设的，应向村民委员会提出申请，经村民委员会同意后报乡、镇人民政府。经审查符合规划的，乡、镇人民政府应当自接到申请之日起十日内核发乡村建设规划许可证。”

《福建省农村村民住宅建设管理办法》第10条规定：“属利用原宅基地改建的，不需办理用地批准手续，直接办理规划建设许可手续，由镇乡人民政府根据镇乡、村庄规划进行审批，符合条件的在10个工作日内核发《建设工程规划许可证》或者《乡村建设规划许可证》，村民即可开工建设。”

《重庆市农村村民住宅规划建设管理暂行办法》第6条规定：“农村村民利用原有宅基地进行住宅建设，应当申请办理乡村建设规划许可证。

农村村民新申请或改变、扩大原有宅基地进行住宅建设，应当申请办理乡村建设规划许可证、用地审批手续。”

综合以上的法规可以看出，改建无需重新办理用地手续，而是否可以核发建设许可属于乡镇政府的法定职权。

三、什么情况下可以收回宅基地

《土地管理法》第65条规定：“有下列情形之一的，农村集体经济组织报经原批准用地的人民政府批准，可以收回土地使用权：

（一）为乡（镇）村公共设施和公益事业建设，需要使用土地的；

（二）不按照批准的用途使用土地的；

（三）因撤销、迁移等原因而停止使用土地的。

依照前款第（一）项规定收回农民集体所有的土地的，对土地使用权人应当给予适当补偿。”

《梧州市农村村民住宅建设管理暂行办法》第25条规定：“符合下列情形之一的，农村集体经济组织报经原批准用地的政府批准，可以收回宅基地使用权：

（一）为进行乡（镇）、村公共设施和公益事业建设需要占用的宅基地。

（二）为实施集镇和村庄规划进行村镇改造需要调整的宅基地。

（三）农村村民一户一处之外的宅基地。

（四）自依法批准之日起连续两年未按照批准的用途使用的宅基地、空闲或房屋坍塌、拆除两年以上未恢复使用的宅基地（不可抗力因素等特殊情况除外）。

（五）农村居民户口迁出本集体经济组织后遗留的宅基地以及农村“五保户”腾出的宅基地。

（六）法律法规规定收回宅基地的其他情形。

因村庄改造、公共设施、公益事业建设原因收回宅基地的，应由建设实施单位对原土地使用权人依法给予适当补偿。”

《河南省农村宅基地用地管理办法》第20条规定：“经批准的宅基地划定后，超过一年未建房的，由原批准机关注销批准文件，收回土地使用权。 ”

综上可以看出，未经法定程序，申请人的宅基地仍然属于合法使用。

四、不动产登记机构的职权

我国的《物权法》第十二条规定所规定的登记机构的法定职责为可以总结为查验、询问、及时准确登记这几项。国外关于不动产物权登记机构职责有不同的规定，德国法律30规定不动产登记机关除有审查当事人的申请材料是否齐备的权利之外，对当事人申请登记的内容只有消极的登记义务。登记机关既没有权利也没有义务对当事人申请登记的涉及实质权利义务的内容进行调查．也无权对当事人的财产法律关系进行变更。我国台湾地区的土地登记规则也只规定了登记机关审查当事人的申请材料的职能。日本不动产登记法规定，登记官在有土地或者建筑物标示登记的申请时，或依职权进行其登记时，如有必要，可以调查土地或建筑物标示事项。但无论是哪个国家的规定，均无授权不动产登记机构可以审查前置行政机关的行政许可合法性的权限。

五、规划许可的法律效力

《行政许可法》第2条规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”

《行政许可法》第8条规定：“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。”

《行政许可法》第74条第1款规定：“行政机关对不符合法定条件的申请人准予行政许可或者超越法定职权作出准予行政许可决定的应当承担法律责任”

综上可以看出，前置行政行为作为行政主体代表国家所作的意思表示，应当具有公定力、拘束力以及执行力，作为法律效力的体现，该意思表示及其认定的事实应得到包括行政机关、司法机关在内的所有人的尊重，非经法定程序不得变更或撤销。并且根据《行政许可法》第65条规定：“个人和组织发现违法从事行政许可事项的活动，有权向行政机关举报，行政机关应当及时核实、处理。”即不动产登记机构可以通过法律程序予以举报，但不得自行认定违法而不予适用。

六、本案的启示

其实此种情况的出现是有其特定背景原因的，背后反映出的是以下的问题。

1、怕做错，宁不做的懒政思维。除了本案的情况外，一些地方对房改房登记不办，历史信息不完整的证不办等情况也不鲜见。这种思维并不是不动产登记机构所特有的，近几年党和国家领导人多次提出：“既要惩治乱作为，也反对不作为，庸政懒政是不允许的。”而一些行政机关的办事人员则在怕承担责任的心态下，一般性的认为，不作为的后果比乱作为小，趋利避害而宁愿选择不作为。

 2、业务素质不够。在不动产登记高速发展的当下，随着人员队伍的扩张，从业人员的素质也参差不齐，而虽然国土部以及地方都进行了很多业务培训，但整体业务水平的提高并不那么容易。

3、管理思维与登记思维的冲突。在孙宪忠教授的《进一步完善不动产登记制度的几点建议》一文中阐述：“因社会主义改造的完成，土地作为核心的不动产从政策和法律的角度退出了财产的范畴，而仅仅作为一种自然资源。因此这时起虽然还存在登记制度，但是这种登记只具有资源管理的意义。”由于长期固话的土地管理思维影响，在以土地管理部门牵头办理不动产登记的情况下，不可避免的将此思维方式带入到日常工作中去。

 综上所述，单就本案例而言，不动产登记机构在当事人提供合法要件的情况下，在法律法规等均对此没有禁止性的规定的情况下，无权质疑前置行政许可行为的合法性，应当依法办理。如其认为此许可有违法的嫌疑则应该依照法律规定进行举报，而不是简单的拒绝办理了事。

此外，在自然资源管理部成立的当下，土地管理、规划管理、不动产登记等均属于自然资源管理部的职责范畴，可以期待在不久的将来，土地、规划、登记之间长久以来存在的业务争议和规则适用等问题是否应该得以解决，而这也是对自然资源部的一个重大考验。